Hoedanigheid aandeelhouder beslissend

22 oktober 2014.

De Hoge Raad heeft aangegeven dat als de hoofdelijk aansprakelijkheid van een dga voor een geldlening van zijn bv, voortvloeit uit het feit dat hij aandeelhouder is van de bv, het uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.

Een bv heeft in december 2004 een bedrag van € 200.000 bij een bank geleend. De enig aandeelhouder is medeondertekenaar van de overeenkomst en hoofdelijk aansprakelijk. Omdat de bv haar verplichtingen niet kan nakomen, spreekt de bank de aandeelhouder aan. Na onderhandelingen spreekt men af dat de aandeelhouder € 160.000 betaalt. Dit bedrag leent de aandeelhouder bij de bank. Als zekerheid heeft de aandeelhouder aan de bank een recht van hypotheek verstrekt op zijn woonhuis. De kosten voor het afsluiten bedroegen € 4.764. In zijn aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2007 claimt hij een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 164.764.

Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden is sprake van een zakelijke regresvordering. Vaststaat dat de geldlening is aangegaan met een onafhankelijke derde. Op het moment van aangaan van de geldlening was nog geen sprake van een onzakelijke lening. Ook is er geen sprake van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen. De omstandigheid dat geen overeenkomst van borgtocht is gesloten tussen aandeelhouder en de vennootschap en de omstandigheid dat de aandeelhouder geen vergoeding heeft bedongen voor de door hem verstrekte zekerheden, maken naar het oordeel van het hof nog niet dat daardoor de geldlening een onzakelijk karakter had.

De Hoge Raad is het niet met deze uitspraak eens. Uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat als een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht.

Voor de vraag of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid in dit geval moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Dit heeft het hof gezien de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad miskend. Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten. De uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden wordt vernietigd. Hof Den Bosch moet onderzoeken of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid door de aandeelhouder moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig. Bron: HR 17-10-2014